（天道法律网李丹青报道）1月8日由北京天道法律咨询事务所主办的第22期天道法律智库沙龙暨邱某良聚众扰乱社会秩序罪案例研讨会于2023年1月8日下午在北京举行。中国廉政法制研究会廉政法治研究专家张铁林，中国行为法学会廉政与法制研究中心执行主任王非，中国行为法学会培训部廉政法治监督员研修班讲习教授吕济财，中国政法大学系统法学疑难案件研究中心办公室主任蒋长华、中国政法大学客座教授吴远辉、北京理工大学财富管理研究院特聘法律专家李志勇，北京企业法治与发展研究会秘书长朱崇坤、中国未来学研究会法律维权委员会执行副秘书长、中国政法大学司法审判理论与实务研究中心研究员王华等10余名专家，还有中央纪委、中直机关退休专家，北京理工大学法学院教授徐昕、中国政法大学证据法学研究中心主任吴丹红教授，资深高级法务咨询师朱以山等场外专家连线、留言参加了本次研讨活动。研讨会由北京天道法律咨询事务所主任、西北大学客座教授李笑天主持。与会专家和场外连线专家对本案申诉材料、一审判决书（2019）粤1625刑初197号，二审裁定书（2020）粤16刑终4号、案件事实、证据和补充证据材料进行了研读，对本案引发的原因、案件定性、申诉人维权的合理性、合法性、正当性、适用法律等进行了学术性案例研讨。

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涉案引发群众上访事件是广东省东源县涧头镇大往村一个水库用水被用于商业用途产生的纠纷。原来大往村村民生活和灌溉用水是使用本村水库电站水源，大往电站发电后流出的水村民可以继续用于做饭和农田灌溉。2016年4月3日，东源县砟下岗电站自来水厂与大往电站原投资人黄润琼签订了大往村电站转让意向书，把大往电站设施作价864万元转让给东源县砟下岗电站自来水厂，用于商业开发，与大往村集体用水权益发生冲突，导致大往村村民生活、生产用水主流被切断，二千多村民饮水、千余亩农田灌溉水源断流，引发村民维权上访、阻止水厂施工等一系列事件发生。

本案申诉人邱振良系深圳市福田区香蜜湖街道副处级退休干部，这场水源纠纷，发生在他的老家广东省东源县涧头镇大往村，他作为在外地工作的老干部老党员，也作为回到老家的乡贤，看到这种剥夺村民用水权的行为对村民产生了同情，就作为普通村民身份参与了村民水源维权的行动。从事件缘由看，邱振良的所谓犯罪动机根本不具备主观犯罪故意，反而具有一定的合理性、正当性、合法性，甚至具有一定的公益性和正义性。与会专家对申诉人在案件发生过程中的角色与作用、案件事实、案件定性偏差与法律适用、证据瑕疵、二审程序“空转”等问题进行了研讨。此案虽常见，但是具有典型意义和研讨价值。

本次案例研讨会的第一个程序是案情和诉求介绍，本案申诉人邱振良对案件形案成原因和过程进行介绍和分析。

（一）申诉人在维权过程中不存在构罪的客观行为和主观故意。申诉人邱振良作为退休干部、老党员，在家乡村民水源上访过程中是一个普通参与者，可是在立案侦查后被指控为上访活动策划者、煽动者。申诉人认为在参与村民维权活动中始终保持理性和适当，既没有鼓动村民闹事的行为，也不存在煽动村民上访的法律事实，缺乏“聚众扰乱社会秩序罪”的主要构成要件。恰恰相反，他知道依法上访和维护社会稳定的重要性，在三次跟随村民上访过程中，始终坚持法律底线和行为的文明、理性，并且告诉年轻人不要有过激行为，要保护好参与上访的老年村民的健康和安全。他的实际表现和公诉机关指控的犯罪事实出入很大。

（二）侦查取证程序瑕疵存疑。一审判决书引用的40多份证据全部是证人证言，三分之二的证言和申诉人构罪毫无关联，不应该罗列其中，而且部分证人证言证明申诉人参与村民上访的行为，证据之间还存在相互矛盾之处，并且对部分证据的取证程序合法性存疑。侦查人员在收集证言时，如果在向没有文化的村民（比如丘海金）取证时，没有当面宣读证言内容，没有同步录音录像，就让证人签字画押，并且取得的证据没有在法庭上当庭对质，法庭应当作为瑕疵证据予以排除。本案证明申诉人构罪的主要证据与后来村组长、村民代表获取的证人证言不一致，说明检察官审核和法官庭审呈堂证供的证人证言证据并不能准确地、全面地、客观地反映案件事实，客观证据缺失，主观证据有瑕疵并存疑，不仅影响本案定性偏差，而且据以定罪的证据的真实性、合法性、关联性也存疑。申诉人依据合理合法诉求，作为信访一般参与人，和村民一起正常上访，其行为涉嫌违背治安处罚行政处罚，但不足以刑法规制的犯罪行为。

（三）一审庭审中对有瑕疵的证据不应该采信。一审庭审期间，公诉人没有提供证明申诉人构罪的客观证据，一些证人证言的内容来自村民传言，属于可信度很低的间接证据，并且在法庭审理时对存疑证据没有排除。其中，2017年11月28日在大往村发生村民阻止施工事件，当时申诉人在珠海封闭学习，根本不知道老家发生这个事件，这次阻工导致的施工挖掘机损失2万多元，居然也作为对申诉人定罪的证据之一，明显违背了证据认定的真实性、合法性、关联性原则。

《最高法关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”在公诉人提供的40多份证人证言中，仅有七八份与申诉人犯罪行为有关，其他证据与申诉人行为没有关联性，判决书中许多无关证据的罗列不合法理，不能作为申诉人的定罪依据。

一审中，公诉人提供的证据主要是证人证言，辩护人提出当庭质证证人证言的真实性和关联性存疑，法官没有采纳。本案证人证言中与申诉人定罪的几份主要证据的证人均未传唤到庭对质。即便庭审后也可以调取庭审录像，核实庭审质证环节，审判阶段对公诉机关提供的证据没有查实，而是照单全收，这样的判决很难保证审判质量和司法公正性。根据《刑事诉讼法》第六十一条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的依据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的，应当依法处理。”根据《最高法解释》第五十五条，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

（四）二审书面审理，维持原判，剥夺了上诉人的合理诉求。本案二审看上去程序上维护了上诉人的权利，实际上二审程序等于走过场。一方面辩护人提供了证明被告无罪的新证据没有被二审法院查实、采信；另一方面，二审对案件事实和犯罪行为危害后果没有调查、核实，也没有开庭审理，基本上是走一个书面审理的“空转”程序，导致上诉人失去了二审纠错的机会。

至此，与会专家和场外专家颇有同感。我国二审司法制度设计本来有对一审的监督与纠错功能，而二审改判和发回重申的几率很低，甚至有些中级法院业务考核还把低纠错率作为一个重要考核指标，这就压抑了职业法官的纠错积极性，导致很多类似本案申诉人的案件在二审失去纠错机会。

现场参与论证的法学博士王非发言认为，虽然邱振良被以聚众扰乱社会秩序罪追责，但是法官在犯罪情节和危害程度等方面还是做了相应的考量，没有把他定为犯罪行为的主犯，而是一个积极参与者，从案件材料看，当事人自我辩护的态度不明晰、不够坚决，如果自己认定和村民依法维权的上访诉求和行为均不构成犯罪，应该理直气壮地为自己做无罪辩护。北京理工大学财富管理研究院特聘法律专家、资深律师李志勇认为，诸如此类的案件很常见，因为有些案件的侦查人员、检察官、法官，基本上都是抱着“有罪推定”的惯性思维模式办案，出于社会维稳的需要，根据上访群众的具体行为表现，想方设法往“聚众扰乱社会秩序罪”、“寻衅滋事罪”法条上套，罗列一些无法澄清和查证的所谓“犯罪证据”，就把涉案人判决有罪，这样很容易导致错案。不过，客观地分析判断，此类案件上诉、申诉的纠错率比其他案件更低，因此申诉人也不要抱太大希望。

中国廉政法制研究会廉政法治研究专家张铁林认为，现有的二级审限，看上去很完善完美，实际上上诉和申诉成功的希望非常渺茫，司法实践的规律是：审级越高，改判越难。这说明一个问题，或许我们的二审终审制度本身有一定的缺陷，很多案件很难在二审环节通过控、辩、审三方权利制衡，实现司法案件的实体正义。有些疑难案件和冤案的纠错效率，应该借鉴古代的多级审理、重申机制。比如历史上有名的杨乃武与小白菜冤案，经历了九次审判才得以昭雪，因为多次重审都是不同的审判主体。现在很多等待纠正的案件如果异地审理，很多可以纠正过来。如果还发回原来的审判机关审理，恐怕案件很难得到纠正。此外，有些疑难案件和冤假错案的纠正不是仅仅靠诉讼程序所能解决的，而是需要综合手段同时并用，包括专家论证、领导批示、政法系统协调、多部门听证和案件会诊、媒体监督、当事人申诉、举报等多措并举，错案才有可能得到纠正。

有30多年从业经验的资深律师、普法客座教授吕济财认为，虽然当地执法部门因为大往村水库水源纠纷抓了28名村民，并且追究了邱振良等几位村民的刑事责任，但是至今这场纠纷并没有完全解决。大往村水库水源和电站的土地性质是大往村集体所有，水库电站的产权和运营权转让，都应该征得大往村村委会同意。在大往村集体土地上建设商业水开发项目，不仅仅是政府公共设施，这些行为涉及到危害大往村村民水源的合法权益，必须依据民法典和村民委员会组织法等法律法规，通过协商补偿、村民大会决议，然后才能签约有偿使用，所有政府部门批文和施工许可证拿到后才能施工。虽然地方政府为了经济发展希望工程项目尽快上马的愿望是好的，但是好事要办好，必须采取合法合规的决策与协商程序，而实际上强力推进水厂施工激化了矛盾，导致大往村村民上千人签名表态反对，此时镇政府应该通知施工企业停工，待与大往村水源问题协商好、施工手续完备后再施工。这样矛盾有可能得到及时化解，不至于让纠纷持续长达几年。这个案件的发生，当地镇政府确有一定的管理责任，村民保护本村生活用水和灌溉水源的维权行为具有合理性、合法性和公益性，只是维权具体行为（比如拉条幅）有涉嫌违背治安行政处罚的行为，其社会危害程度不足以构成刑事犯罪，应该予以纠正。

北京企业法治与发展研究会秘书长朱崇坤认为，从《信访工作条例》来看，大往村村民维护饮用水水源具有正当合理的信访理由，不是无事生非，扰乱社会秩序。村民没有暴力行为导致施工方和政府机关严重损失，即便有一些过激言辞和行为，也属于治安处罚的范畴，上升为刑事案件定性有些偏差；此外，对于商业用途的水厂项目地方政府支持力度超越常理，如果有党员干部在项目中暗中有利益交换，知情的村民可以依法行使对公职人员的举报、控告权利。中国政法大学系统法学疑难案件研究中心办公室主任蒋长华认为，从案件涉及的上访、镇政府食堂就餐、村民阻止施工情节来看，并没有发现特别符合“聚众扰乱社会秩序罪”的构罪事实，由于案件定性偏差导致使用法律错误，从而导致不够公正的判决，应该予以纠正。中国未来学研究会法律维权委员会执行副秘书长、中国政法大学司法审判理论和实务研究中心研究员王华认为，目前我国错案追究之所以困难，是因为纠错后一些办错案的司法人员会受到追责，因此司法机关缺乏自我纠错的积极性。此外，申诉人只要认为自己无罪并且有确凿的证据，必须有敢于在媒体上披露案件事实，让公众参与讨论，这样在纠正错案方面司法机关、社会监督、舆论监督各种不同的权利主体才能形成合力，共同推进错案纠正。

本次研讨的场外专家也以现场连线、语音留言等形式参与研讨。北京理工大学法学院教授、著名实战派法学专家徐昕现场语音连线发表意见：涉案当事人的申诉理由成立，代理律师和申诉人应该做无罪申辩。申诉人无罪有充分的理由，村民的维权诉求是正当的、合理的、合法的，信访期间没有发生暴力行为，申诉人仅仅参与递交维权诉求书或者参与谈判的信访活动，他本人没有参与拉横幅、到镇食堂吃饭、到北京越级上访等行为，既不存在犯罪故意，也没有导致刑法规定的严重后果，不应该追究行为人的刑事责任。何况申诉人没有以上聚众扰乱社会秩序的犯罪事实。这是地方政府不作为、拖延解决问题导致的上访事件。如果地方政府发现问题及时解决，村民就不会再去逐级上访。地方政府利用寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪这些“口袋罪”达到维稳目的，实际上是懒政怠政行为，把危害风险都推给弱势群体，他们没有很好地履行为人民服务的职能。不过，需要提醒申诉人注意，申诉人媒体喊冤很重要，否则指望司法程序纠错非常难。

中国政法大学证据法学研究中心主任吴丹红教授（语音留言）：案件申诉当事人可以慎重考虑及时止损。类似这种信访引发的案件在很大程度上不单纯的是一个法律问题，可能还有政治因素，就是地方政府出于社会稳控需要所采取的一种手段。有关部门不希望当事人去上访，尤其不希望进京上访，所以在稳控这个角度上来讲，可能地方政府、司法机关希望通过这种案件来杀鸡敬猴，所以会有很多的这种信访的案件被判以聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪定性，主要是达到社会维稳目的，因此司法审判的公正性被放在其次。

廉政法治研究专家闫群力留言：办案人员一定要尊重案件事实，要以事实为依据，以法律为准绳，定案一定要有确凿的证据，特别是对被告不利和有利的证据都要调取和质证，重要的证人最好出庭发表证言，控辩双方充分辩论，法官居中裁判。这样才能实现习主席所说的“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。中央纪委纪检监察研究所原副所长姬广勤微信留言：第一，案发事由与涉案人犯罪行为和定性密切关联。如果建设在大往村的自来水厂设施立项，而建设自来水项目有卖水的商业目的，并且没有完备的合法施工审批手续，大往村民的群体维权的行为就具有合法性、正当性与合理性，其性质属于追求合法合理诉求采取不当手段，不应该追究刑事责任，当地公安机关可以根据行为人的社会危害程度，依据《治安管理法》给予警告、罚款或者行政拘留处罚。第二，当地镇政府作为自来水项目主导机构应该承担行政管理责任。水利施工的审批手续有多项，手续不完备施工单位直接进场施工不合法，地方政府不能利用行政管理权保护一个涉嫌非法的施工项目。第三，如果个别干部在这个工程项目中涉嫌利益输送和滥用职权，村民可以依法对公职人员举报、投诉和控告。北京至高法律咨询服务中心主任、高级法务咨询师朱以山留言发表意见：第一，申诉人不具备聚众扰乱社会秩序罪的基本特征，组织、资助非法聚集罪是指，聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的。申诉人的行为只是为了维护村民的合法权益，防止维权过程中有过激行为，根本不属于刑法所指的“情节严重”。第二，上访是法律赋予申诉人的权力，申诉人上访是符合法律规定的，没有证据证明暴力扰乱社会秩序犯罪行为，不能定罪。第三，依法上访是公民对党和政府高度信任的制度安排，如果连依法维护居民生活用水权益的正当上访诉求都被定罪判刑，那么，反而会把更多的信仰法律的守法公民逼上暴力犯罪的邪路上去，这样对社会稳定危害性更大。

中国政法大学客座教授、世界中国杂志社总编吴远辉认为，尽管申诉案件纠错率很低，我们还是应该相信法律，相信党和政府能够妥善解决大往村村民切身利益受到侵害的问题，还有邱振良等几个村民因为维权涉罪的问题。多数专家认为，此案判决认定的事件性质有偏差，部分证据有瑕疵，建议申诉人通过合法渠道依法行使申诉、举报的权利。