宋才发：地方立法的项目、技术及其机制研究

北京1月5日电  地方立法过程的制度化、法定化和规范化，最主要地体现为地方立法程序的法定化。地方立法项目是关乎民众切身利益的“惠民项目”，人大主导立法改变“谁执法、谁立法”的立法痼疾，立法项目征集是编制立法计划的前提条件，立项论证是确保地方立法质量的关键举措，立项程序规定是实现科学立法的制度保障。立法技术是地方立法实践活动的基本遵循，立法技术规范了法规的内涵、功能及路径，地方立法要处理好法规创制与吸收的关系。必须依法完善地方立法机制，实现地方立法创新机制，改进地方立法运行机制，强化地方立法监督机制。中国人文社会科学核心期刊、中国人文社科学报核心期刊、全国百强社科学报、教育部“名栏工程”入选期刊《云梦学刊》（主编：余三定，执行主编：彭柏林），2021年第1期“法学研究”专栏，首篇发表宋才发《地方立法的项目、技术及其机制研究》论文。

宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人，博士生导师。

地方立法的项目、技术及其机制研究

宋才发

（贵州民族大学　法学院，贵阳 550025）

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）自2000年颁布实施20多年来，地方立法经历了从无到有逐步完善、提高、成熟的发展历程。2015年修改颁行的《立法法》，为了调动地方立法的积极性和主动性，赋予所有设区的市的地方立法权，由地方立法机关承担国家尚未立法抑或不需要由国家立法的地方性事务的立法任务，让地方性法规发挥对国家法律法规的补充作用。地方立法是省区市、设区的市和民族自治地方人大及其常委会的一项宪制权力，地方性法规在地方治理中的话语权和作用如何，是衡量地方立法实效的客观尺度，其价值就在于满足社会治理和社会发展需求。现行《立法法》对地方立法的程序、立法项目的设立、立法技术的使用和立法机制的完善，做出了较为全面、系统和详细的规定。2020年7月国务院办公厅印发《国务院2020年立法工作计划》，提出建设中国特色社会主义法治体系，深入推进科学立法、民主立法和依法立法，必须牢牢扭住提高立法质量这个“牛鼻子”。从一定意义上说，当下的地方立法本质上就是制定“集体契约”，为乡村治理和乡村振兴输入稳定性和可预期性。地方立法过程的制度化、法定化和规范化，最主要地体现为地方立法程序的法定化，这是确保地方立法质量稳健提升的基础保证和法治依托。本人近年来已经发表过《设区市立法权限、运行规则及法规质量研究》《地方立法的基本程序及功能研究》《乡村振兴视域下地方立法存在的问题及矫正研究》《社会治理法治化视阈下的民族地区乡村治理》等论文。本文拟在上述探讨的基础上，继续就“地方立法的项目、技术及其机制”展开研究，以请教于大家。

一、地方立法的立法项目

地方立法项目是关乎民众切身利益的“惠民项目”。地方性立法是国家立法极为重要的组成部分和必要的有益补充，对法律法规体系的完善发挥拾遗补缺的作用。中共中央国务院于1988年、1992年、1993年先后批准全国6个市为“较大的市”的地方立法权限。2000年《立法法》颁布实施后，国务院又把原来设立的4个“经济特区市”纳入到“较大的市”的范围，使得具有地方立法权限的“较大的市”，由开始时的6个变为49个。2015年《立法法》修改的最大亮点和突出特色，就是对“较大的市”概念做出了明确的定义，是指“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”[1]，用“设区的市”这个法律概念代替“较大的市”的法律概念。拥有地方立法权的立法主体被迅速扩张，使得享有地方立法权的市又由49个扩大到286个[2]。从立法定义上看，地方性立法项目就是指地方性法规抑或地方政府规章，在其初期立项阶段所确定的“拟制项目”。地方立法项目是地方立法机关拟制定的地方性法规抑或政府规章的“名称”，成为地方“立法规划”“年度立法工作计划”的重要内容。立法规划、立法计划又是“立法准备阶段”的重要环节和重要内容，制定立法规划和立法计划有益于增强地方性立法的科学预见性，是实现地方立法项目科学性和规范性的重要举措。从立法主体上看，地方性立法规划由地方人大常委会抑或法制工作机构负责编制，并由地方人大常委会主任会议通过。“地方性法规名称”既是地方性法规题目的称谓，也是对地方性法规内容的高度概括和凝练。因而地方立法的“项目名称”决定“地方性法规名称”，“项目名称”是项目内容和法规名称的“题眼”，名称不精准项目精准就无从体现。从项目分类上看，“地方立法计划”项目，可分为“一类立法项目”和“二类立法项目”两种。其中“一类立法项目”通常是属于当年必须提请人大常委会审议的项目，习惯将其称之为“指令性计划立法项目”；“二类立法项目”是属于已经启动法规调研起草工作，只有条件已经成熟的才可以提请本年度审议的项目，习惯将其称之为“指导性计划立法项目”[3]。譬如，广西壮族自治区“五年立法规划”共有64件立法项目，概括起来分为三个大类：（1）有36件立法规划草案属于条件比较成熟、任期内可提请审议的。在这36件立法项目中，有24件属于计划制定项目，12件属于对原有法规的修改，囊括了“公民文明行为促进条例”“见义勇为人员奖励和保护条例”以及“水污染防治条例”等涉及民众切身利益的“惠民项目”。（2）有28件立法项目属于当下和未来一段时期内必须抓紧实施、条件基本成熟的。在这28件立法项目中，有19件属于计划制定项目，9件属于对原有法规的修改，囊括了“学前教育管理条例”等制定项目以及“物业管理条例”等修改项目。（3）属于立法条件尚不成熟，需要继续研究论证的“调研项目”。这类项目涉及面极其广泛，囊括了“自治区自治条例，商品交易市场管理、社会信用管理、边境经济合作区、治理货物运输车辆超限超载、畜禽屠宰、统计监督检查方面的立法项目，教育用地保护、托管机构、全民健身、民宿管理方面的立法项目，档案管理、消防、志愿服务、多元化解决纠纷、妇女权益保障、遗体及器官捐献方面的项目，江河生态环境保护、动植物病虫害防治方面的立法项目等，以及其他需要研究论证的修改法规的项目，经过研究论证，条件成熟时可以安排审议。”[4]衡量地方立法实际效果好坏的评价办法和评价尺度，已不再是看上级领导人的脸色，满意不满意或高兴不高兴，而是看所立的地方性法规到底管用不管用、能否解决实际问题。所以，衡量地方立法政绩的重要标准只有一个，那就是看人民群众满意不满意、高兴不高兴，已不再是追求地方立法的“数量”，而重在追求务实管用的立法“质量”。

人大主导立法改变“谁执法、谁立法”的立法痼疾。在《立法法》颁布实施之前，地方立法的基本状况是“急病乱投医”抑或“谁执法、谁动议”谁负责起草。问题集中反映在如下几个方面：“一是立法项目追求数量，认为越多越好。二是立法内容贪大求全，往往试图通过一部法规解决所有问题。三是立法进度一味求快，盲目追求立法进度。四是地方特色缺乏，变相照抄、照搬上位法的条款较多。这些不务实的做法，是导致地方立法质量不高、‘中看不中用’的重要原因。”[5]《立法法》首次以立法的方式明确规定，地方人大主导地方立法活动。这样做的作用和意义在于“可以有效避免政府主导下立法的部门利益化趋向，克服立法随意性和盲目性，实现立法资源优化配置，提高立法实效。”[6]这就从根本上解决了地方立法的“本位主义”，也解决了长期困扰地方立法的“瓶颈”问题，开创了地方立法工作的新局面。地方人大主导立法有利于立法人员深刻认识地方立法规律，深入了解地方经济社会发展的立法需求和当地民众的诉求愿望，从而提出切合本地区经济社会发展和社会治理的立法项目。有利于在不违背上位法精神和原则的前提下，因地制宜地制定符合本地实际情况的地方性法规，着力解决国家法和上位法无法解决的实际问题。《立法法》规定由地方人大牵头起草法规草案，既坚持了法律规定的立法原则和立法程序，又吸收了以往地方立法的经验和长处，初步实现了立法工作机制和立法模式创新。地方立法由“人大立法”和“政府立法”两个部分组成，以人大立法为主、地方政府立法为辅，两者相互尊重、相互协作、相辅相成，共同构建完整的、有效的、便于操作执行的地方立法体系。譬如，2020年6月11日甘肃省第十三届人民代表大会常务委员会第十七次会议修订的《甘肃省地方立法条例》第2条规定：“省人民代表大会及其常务委员会制定、修改、废止和解释地方性法规，省人民代表大会常务委员会批准设区的市、自治州、嘉峪关市的地方性法规和民族自治地方的自治条例、单行条例，适用本条例。”[7]第7条还规定：“省人民代表大会常务委员会制定除应当由省人民代表大会制定的地方性法规以外的其他地方性法规。在省人民代表大会闭会期间，省人民代表大会常务委员会可以对省人民代表大会制定的地方性法规进行部分补充和修改，但是不得同该法规的基本原则和精神相抵触。”[8]福建省人大常委会在牵头修订《福建省物业管理条例》中，总结提炼出了地方人大主导立法的实践经验：“省人大常委会加强与政府的沟通协调,不包办代替,形成良性的人大与政府立法互动机制。一是征求意见共同介入。环城工委、法工委与省政府法制办、住建厅12次研究条例改什么、怎么改、为什么这样改,按照既定工作流程开展工作。二是注重厘清职责。凡涉及政府职责分工、经费拨补和使用等事项的，由政府研究、协调、解决。省政府常务会议、省政府分管副省长、省法制办、省住建厅等都依职责履行到位。”[9]针对地方立法存在的“地方利益本位”背后政府权力膨胀的趋向，需要尽量减少在权力、程序、信息等方面对政府及其部门的依附性，发掘人大常委会及有关工作机构在立法规划制定方面的积极性和主动性，尽量减少抑或降低对政府立法的依赖程度。人大主导立法需要高度重视立法调研工作，在前期调研中收集起来的立法问题，要针对问题的轻重缓急以及不同特征，及时采取分层解决问题和先行立法的措施予以应对；要降低立法规划项目建议的征集门槛，切实提高社会公众参与立法的广泛性、主动性和积极性；要发挥人大代表在地方性法规立法规划制定过程中的作用，邀请相关代表参与立法规划草案的起草、论证等活动；要注意审慎观察当地社会发展中亟待解决的问题，对社会矛盾突出的领域要做到优先立法。尤其要注意听取人大代表的意见和建议，结合社会实际和司法审判实践适用法规存在的突出问题，及时修改已有的法律规范。

立法项目征集是编制立法计划的前提条件。“立项”是地方立法的第一个启动程序，是一个关系到立什么样的法的首要问题。编制“立法规划”和“立法计划”，是立法机关对立法项目所做的预期性安排，实质上就是立法机关对“立法建议项目”进行甄别、筛选和确定。立法项目征集和确定选题，既是立法基础又是立法源头，关涉到地方立法成功与否？效果好坏？因而对立法项目征集和确定必须精准务实。只有征集到与当地经济社会发展相吻合的好“立项选题”，才能通过法定程序对其进行优胜劣汰的选择，最终把优质的“立法项目”确定下来。参与地方立法的所有领导和工作人员，必须始终坚持“以人民利益为中心”，对当地群众关心迫切、现实急需、立法条件又比较成熟的立法事项，一定要把它作为地方立法的“首选项目”。从一定意义上说，地方立法选题与立法项目征集、立法项目征集与立项论证是高度契合的。鉴于过去地方立法项目较多的反映政府部门的利益，人大及其常委会更多地向社会公开征集立法项目，促使社会公众从制定立法规划和立法计划阶段就参与到立法活动中来，有利于从立法体制机制上解决“立什么法”“由谁来立法”的现实问题。政府选题往往存在较大的负面影响和风险性，因为地方政府易于在立法过程中，随时塞进“官本位”“近水楼台先得月”的私货，因而建议在今后的立法实践中，应当充分发挥县级人大常委会参与立法选题的优势。县级人大常委会有别于地方政府，是地方人民代表大会闭会期间的常设机构，由人大常委会提交的选题更能体现地域特色、更具有民主集中性。《立法法》赋予县级人大常委会体现本区域范围内绝大多数人的利益的职责和意志，能够在一定程度上摆脱地方立法的尴尬局面。从县级人大常委会参与立法选题的形式上看，主要途径有三种：（1）直接向有立法权的上级人大提出立法建议；（2）通过召开座谈会等方式来征求立法建议；（3）通过上级人大代表提出立法议案或建议。地方立法项目需要坚持“问题导向”并确立“有限目标”，立法工作要注意发现问题、找准问题并致力于解决问题。“法规草案”的起草是地方立法的基础，起草出来的“法规草案”必须接地气、体现地方特色，尽力彰显地方立法的个性特点。这里的“地方特色”，指的是相对于上位法而言，地方性法规具有明显的针对性和可操作性，能够落地实施并务实管用，突出体现解决当地矛盾的“差异性”和“特殊性”。

立项论证是确保地方立法质量的关键举措。对于地方法规条文内容的规定是否合理？需要通过科学求实的论证予以证明，因而立项论证是地方立法的抓手。从立项论证的定义看，地方性法规立项论证是指某一事项拟建立法律制度所必须进行的立法研究活动，“是科学确定立法项目、编制立法规划和计划的基础”[10]，是发挥人大在立法工作中主导作用的重要环节，也是科学、合理配置立法资源、提高地方立法效率和立法质量的保障。立法规划项目、立法计划项目质量的优劣，无一例外取决于立项论证结果的好坏。法律规范是在当下社会治理过程中，占主导地位的一种社会规范。除此之外，还有诸如道德、宗教、风俗习惯、民间习俗、乡规民约等社会规范和社会控制手段。判断一种立法活动是否必要？是否采用民间习俗、乡规民约等其他社会规范予以规制更为适宜？确实需要把握好立项论证的方式方法、角度和切入点。立项论证的内容是判断“立法建议项目”能否成立、是否可以立项的基本条件。从确保地方立法质量的视角看，通过立法机关的实地考察和调查研究，对本立法建议项目进行实质性论证，是非常必要的和比较理想的抉择，“是避免立法资源浪费甚至无端耗费的重要前提”[11]。地方立法机关应当在总结“立项论证”经验教训的基础上，尽可能地推动立项论证从“形式性论证”转变为“实质性论证”。地方立法必须始终坚持“立项论证标准”。立项论证标准“是指对列入立法规划和计划的法规建议项目所必须具备的各种要素分解量化的表述。地方性法规立项论证标准的确立，有助于全面、系统、客观地分析、评价、审视立法建议项目的可行性、急需性等条件，科学、合理地筛选和确立立法项目，尽可能减少立项过程中的主观性、随意性和盲目性。”[12]从当下地方性法规立法的实际情况看，主要有“形式标准”“必要性标准”“可行性标准”“不可立项”这四种具体的标准。地方立法机关严格把握好了这四种标准，无异于把握好了地方性法规的质量关。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调要“完善立法项目的论证制度”[13]。地方性法规立项论证是指“地方立法机关的工作机构根据法规建议项目提交人、专家、学者和社会公众的意见，就法规建议项目的必要性、可行性等问题进行研究、分析，从而为科学、规范地编制立法计划提供依据的活动。”[14]人大代表、专家学者和社会公众共同参与立法论证活动，有利于保障立项论证的独立性和公正性，也是地方开门立法和民主立法的基本要求。地方立法立项论证的重要价值在于，“通过立法立项必要性和可行性论证，确认立法需求的真实性和急缓程度，确定能否响应需求和响应需求方式，分别做出满足需求及时立法、把握时机适时立法、衡量得失不做立法、整合需求综合立法的不同选择，可以最大限度地避免盲目立法带来的弊端，实现立法资源的合理配。”[15]改革开放的先行者和排头兵广东省对地方性法规的立项论证工作，在“大胆试、大胆闯”的前提下，经过艰难探索和科学实践，在全国率先制定了《广东省人民代表大会常务委员会立法论证工作规定》，在“创新立项标准、立项程序、立项论证”[16]诸方面提供了宝贵经验和有益借鉴。譬如，过去地方立法在编制立法规划和立法计划的时候，往往“凭感觉或者经验立项、凭长官意志立项、仅凭重要性立项或仅凭必要性立项、凭起草单位的立法积极性立项、凭工作关系立项等” [17] ，这种状况已经得到了广泛而深刻的纠正。

立项程序规定是实现科学立法的制度保障。现行《立法法》对地方性“立项程序”并没有做出统一的、明确的规定，它是地方立法机构在长期立法实践中的创新结果。各地立法文件纷纷就地方立法立项机制进行设计，从整体上提升了地方立法立项机制的制度化、法治化水平，“科学立法”成为我国地方立法事业发展的核心指标。1993年江苏省人大常委会颁行《江苏省制定和批准地方性法规的规定》，第二章标题为《地方立法计划的制定》，明确规定了江苏省地方性法规“立法立项程序”和时限等。在我国内地率先把地方“立法立项程序”规定为“立法准备阶段程序”的是江苏省人大常委会。2020年6月颁行的《甘肃省地方立法条例》第14条规定：“省人民代表大会常务委员会通过建立立法项目库、编制立法规划和立法计划等形式，发挥在法规立项环节的主导作用，其具体工作由常务委员会法制工作机构负责。”[18]第18条规定：“常务委员会法制工作机构通过立法项目的征集、搜集和调研论证，建立立法项目库。立法项目库来源包括：（一）省人民代表大会代表和常务委员会组成人员提出的议案、建议；（二）有权提出地方性法规案的机关提出的立法建议项目；（三）公开征集的立法建议项目；（四）通过立法后评估、法规清理、执法检查、专项调研发现的应当制定、修改或者废止的法规项目；（五）常务委员会有关工作机构通过调查研究提出的建议项目。立法项目库实行动态管理、定期更新，一般每年调整一次。”[19]然而当下地方立法普遍存在的问题仍然有两个：一是地方立法立项程序设计精细化不够；二是地方立法立项程序规定得十分粗陋。“即使颁行专门地方立法立项规定的地方，各地的规定也不尽相同”[20]。地方立法立项的主要内容和基本程序，必须涵盖“征集立法建议项目、初步审查并整理立法建议项目、拟定并审议地方立法立项草案建议稿、审议通过并公布地方立法立项、调整与执行地方立法立项等程序性环节。”[21]这里所论及的立法建议项目“征集”，是指地方立法机构以地方人大常委会的名义，向本区域范围内的社会各界征集地方性法规项目的建议，它是地方立法立项的一个不可缺少的重要环节，有利于调动社会各界参与地方立法的积极性。立法建议项目的“初步审查并整理”，是指经过法定期限收集各地上报的立法建议项目之后，立法机构对所征集立法建议项目的名称、格式、用语、内容、必要性和可行性进行初步审查和筛选。立法建议项目“建议立项草案的拟定与审查”，是指对经过初步审查后的立法建议项目进行具体细化，在听取各方面的建设性意见之后，由地方立法机关抑或由专家学者拟制“立项草案建议稿”。审议是地方立法的关键，对拟定的地方立法立项草案建议稿的审议，由地方人大常委会主任会议讨论决定，并将审定后的地方立法立项草案建议稿提交地方人大常委会进行审议，依据“准予立项标准”和“不予立项标准”进行表决，做出“准予立项”抑或“不予立项”的审议决定。从地方立法的原则规定上看，对“地方立法立项草案”以及“地方性法规草案”的审议，需要严格经历专门委员会审议机制、法制委员会统一审议机制和常委会会议审议机制三道把关程序。《国务院2020年立法工作计划》明确指出：“要提高送审稿质量，严格按照立法法、行政法规制定程序条例等规定，做好向社会公开征求意见工作，及时上报送审稿、立法评估报告等相关材料，为审查、审议等工作预留合理时间。”[22]“立法备案”也是地方立法一道必不可少的程序，必须切实做好法规规章备案审查工作。“备案审查工作是维护国家法制统一、政令畅通的重要方式。要健全完善备案审查制度，提高法规规章备案审查工作科学化、制度化、规范化水平。要综合运用依职权审查、依申请审查等方式，着重对地方性法规、地方政府规章、部门规章是否超越权限、是否违反上位法的规定等进行审查，对发现的问题坚决依法作出处理。”[23]获得正式立项的立法项目，还必须及时在本地权威媒体上对外公布，主动接受社会监督并听取大多数人的合理建议。为了实现全国法律规范的统一性，各地立法机关务必对地方立法“立项程序”进行统一的精细设计，尤其是地方立法立项标准必须明确全面，以增强地方立法立项的可预见性、可操作性和权威性。

二、地方立法的立法技术

立法技术是地方立法实践活动的基本遵循。立法技术是一个专门法律用语，通常指在立法体制机制确立、立法规划、立法预测、立法技术运行、立法程序形成和进行的过程中，所必须和必备的立法表达技能等。立法技术既是保证地方立法实现立法科学化的核心要素，也是体现和提升地方立法科学化水平的重要标志。立法技术是对立法实践的经验总结和理论提炼，是人们在立法实践中运用、产生和形成的立法经验、立法知识和操作技巧。立法技术贯穿于地方立法过程的始终，是地方立法机构和立法人员必须遵循的基本操作规程。立法技术的本质内涵包括立法预测、立法调查、立法规划、立法决策、立法协调、立法表达和立法监督诸方面的技术。地方立法作为规制人们行为的活动规则和制度规定，是一项技术性极强的实践操作，其最大特点和特色是体现立法的地方性和差异性，精准反映本地的经济、政治、文化、风俗和民情等实际情况。具体到地方立法技术而言，它的最大特点不只是追求“地方特色”，还必须致力于发挥立法引领和保障经济社会发展的作用，尽量与上位法所使用的立法技术相协调、维护国家法制统一。《中华人民共和国宪法》第100条和《立法法》第72条，都对地方立法与“国家法”“上位法”“不抵触”的原则进行了规定；《立法法》第73条还明确规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”[24]即是说，地方立法与国家法和上位法“不抵触”“不重复”的立法原则，既是地方立法的基本遵循，也是地方立法技术的根本要求。地方性事务的庞杂性和特殊性，决定了地方立法技术必须为地方治理提供法治保障，增强地方立法在地方治理中的话语权。假如地方立法技术不严谨完善，势必会影响地方立法的质量与效率，应当重视对立法技术的研究，通过提高立法技术水平达到提升地方立法水平的目的。立法技术的终极目的和现实意义在于，通过人们对立法技术的普遍使用和严格遵守，促使国家和地方法律规范的表述形式更趋完善，法规文件内容和形式的表达、立法语言的运用更趋合理化和科学化。

立法技术规范了法规的内涵、功能及路径。在地方立法与国家法和上位法之间的关系问题上，上位法应当而且必须通过基本原则和立法精神规制地方立法，注意处置好地方立法与上位法在“效力等级”上的差异，注意协调好地方立法在术语定义和基本形式上与上位法的一致性。我国地方立法技术在实际运用过程中，确实还存在着诸多困惑和实际问题，概括起来主要是四个方面的问题：（1）地方立法仍然存在与上位法的冲突问题。有的属于与上位法规定的法律条文相冲突，有的属于与国家法抑或上位法的基本原则相冲突，有的还属于地方立法擅自侵犯中央专属立法权的问题。（2）地方立法仍然存在着事实上的重复立法问题。重复立法源自于错误的把地方立法视为对中央立法的自然延伸，实质上是对维护“国家法制统一”原则的变相曲解，把立法技术的运用限于形式或内容的照抄照搬上。当然有些立法“重复”是属于“必要而合理的重复”，如地方法规引用国家法和上位法的有关条款，“上位法规定必须由下位法援引规定的内容”[25]等。然而“对上位法或者同一位阶的法律不经实质性地修改，重复其内容或形式的做法则属于不合理且不必要的重复。”[26]（3）地方立法仍然存在与经济社会发展实践相脱节的问题。主要体现为立法多是在社会变革发生之后，属于“后发性”立法。但是这一过程不一定意味着地方立法就是与经济社会发展实践相脱节，更不能武断地认定这一立法过程就是违法的“法规创制过程”。只有那些明显滞后于社会经济发展实践的地方立法，以及修法、废除法规抑或对法规的清理不及时等，才属于地方立法与经济社会发展实践相脱节。（4）地方立法目的与实施效果之间存在着实际差距的问题。这不只是一个单纯的立法技术运用问题，而是涉及到地方立法机关如何在立法实践中，发挥和运用好当地的习惯法、乡规民约、民间规范等服务于地方立法的问题，这些对国家法起“拾遗补缺”作用的本土法律资源，恰恰是地方法规实施取得意料不到效果并降低立法成本的重要举措。框定地方立法技术的基本内涵，既有利于对地方立法技术的功能定位，也有利于地方立法机关和参与立法人员有序开展立法工作。立法技术是制定、修改和废止法律规范必须依据的技术方法，“地方立法技术趋于专业化和精细化，要求立法技术能够于立法程序、立法评估的概念相分离。”[27]地方立法技术必须追求立法的科学化，如在地方立法草案的起草中，法规概念的统一、文本结构的协调、逻辑结构的完善、法规用语的规范等，都是地方立法技术应当而必须追求的目标，必须以此作为考量地方立法技术优劣的基本评价标准。在法规文本起草的技术层面上，2015年颁行的《立法法》在第6条增加了一款，即“法律规范应当明晰、具体，具有针对性和可执行性。”[28]也就是说，依据立法技术要求所立的地方性法规，必须适应本地区经济与社会的又好又快发展。“立法表达技术”是地方立法技术中的核心部分，法律规范的外在形式结构（亦称为法的构造），通常包括法律规范的名称和内容两个部分。地方法规作为一种具有特殊社会功能的规范体系，通常用“体例”来表示其形式结构。譬如，“立法表达技术”就涵盖了如何规范法律文件的名称，如何建构和规范法律文本的内部结构和外部形式，如何规范使用立法概念、语言表达、问题选择，如何规范法律文本的框架和分类，如何规范法律文件的系统化等要素。就法律规范的内容结构而言，它是“法律内容在逻辑上的一种排列顺序，是在立法实践基础上形成的表达法律内容的一般规律。这种内容结构在我国法律体系中的一个表现就是‘基本规范、一般规范和具体规范’的法律位阶结构。作为下位法，地方立法主要是具体规范”[29]。通过对立法技术的熟练掌握和规范运用，使得“法律的体例与结构、语言、逻辑得以检视，立法的科学性得以检讨，深层次的立法思路、立法理念也能够被统一。”[30]进入中国特色社会主义新时代的地方立法，要求法规条文表述严谨、框架结构严密、用语规范。法规一般采用章、节、条、款、项、目的基本结构单位，法规的内容通常由总则、分则和附则组成，正文的内容按照一定的逻辑关系依次进行排列。凡属上位法已经有明确规定的，新的法规不得重复设立相应的条款，确属必须引用上位法内容的表述，必须做到完整准确、不得随意拆解和拼凑。法规最基本、最主要的结构单位是“条”（法条），法条要相对独立完整，一个条文只能规定一个具体的法规内容，技术规范要求对法规条款内容的表述准确无误、避免同义反复。为此就需要建立立法技术规范保障机制，促使这些立法技术得到国家立法和地方性法规的权威确认。在这方面主要有两种可供选择的路径：“一种是以完善立法的形式，将根本性立法技术规范写入《立法法》的‘总则’或者第二章第五节的‘其他规定’，使其对中央和地方的立法实践活动产生法律约束力；另一种是以制定技术标准的形式，将根本性立法技术写入《立法工作规范手册》的总则部分，并在内部工作纪律方面突出强调哪些是具有刚性约束效力的根本性立法技术规范。”[31]

地方立法要处理好法规创制与吸收的关系。在每年春季举行的地方人民代表大会上，几乎都有代表提出制定某一方面地方性法规的要求。然而无论是以“提案”抑或“议案”提出的要求，最终都被转为一般“建议”而处置，究其原因就在于这些“议案”缺乏最基本的“立法技术”规范要求。譬如，多数人大代表提出的立法“议案”只有一个题目，有的是题目再加上建议立法的重要性，只有极少数“议案”附有涉及的主要内容。这些“议案”均没有按照立法技术规范要求，提交“地方性法规草案”文本及说明，从而使得这些“议案”无法进入“立法程序”，最终只能作为一般“建议”处置就是必然的结局。2020年7月国务院办公厅印发的《国务院2020年立法工作计划》指出：“要把好立法入口关，加强对立法项目的评估论证，起草部门报国务院的制定类立法项目送审稿需附立法前评估报告，修改类立法项目送审稿需附立法后评估报告，充分考虑立法的必要性、可行性和潜在风险。”[32]地方立法一定要严格依法立法、按照程序立法、遵循技术规范立法，确保立法工作权限合法、程序合法、内容合法。这也即是说，地方人大代表提出并被采纳的每一份合乎规范的“议案”，无一不是对立法技术熟稔掌握的必然结果。立法活动的基本形式是认可与创制相结合，地方立法技术是专门为地方立法活动提供技术服务的。这里的“认可”是指通过法定程序对历史上和现实中的、有益于规范人们行为的社会规范，如习惯、道德、纪律、乡规民约等民间规范予以承认，促使其“从非正式制度进至正式制度”[33]。这里的“创制”是指通过法定程序对新生社会关系中的权利义务关系，进行科学地提炼、筛滤、剔除和选取的创制行为。地方立法机关在立法技术指导下进行创制活动是十分必要的，尽管宪法对中央立法和地方立法权限做了明确的分工，但由于几千年的传统习惯使然，往往致使地方事务权不适当地被中央集权所控制。随着“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的快速推进以及政府工作重心下移，地方事务在国家事务中的地位和作用越来越重要。“一个国家只要不能抛弃一切既往的、传统的社会规范，就需要对它进行国家认可；一个国家只要面临新生社会关系，就需要从中寻求、并以国家的名义创制其权威规范。”[34]国家立法是如此，地方立法就更是如此。在地方立法实践中“不仅存在着认可，而且存在着创制，故与国家统一立法一样，地方立法在立法形式上也是认可与创制的结合。民间法不仅为地方立法提供着认可的规范基础，同时也为其提供着在此基础上进行创制的需要。无论在统一社会关系中民间法的多元存在、对既有民间法的扬弃与改造、在民间法识别基础上的另起炉灶等，都意味着地方立法基于民间法创制的必要。这一创制活动，一般要经历地方立法者的民间法发现、识别、扬弃以及加工、提升等流程。”[35]当下的地方立法相对于民间法而言，地方立法活动必须运用立法技术，妥善处理好法规创制与吸收的关系，充分认识到地方立法多是在民间法基础之上的创制活动，地方立法的“地方优势”“地方特色”也多体现在这里。

三、地方立法的立法机制

必须依法完善地方立法机制。在我国官方正式文件里，“机制”与“体制”往往是连在一起并列使用的，如人们通常所说的“强化执法体制机制”等。就“地方立法机制”的基本含义而言，学界至今没有形成过统一的概念，无论是公开的法律文件抑或政府文件，也没有对此做出过明确的界定。学术理论界一般把“立法体制”与“立法机制”结合起来使用，抑或对其内容与功能侧重点做出一定区分。如认为“立法体制主要是指不同层级立法主体之间立法权限的划分，地方立法体制则是指地方不同立法主体之间的立法权限划分”[36]；“立法机制则与具体立法工作结合，偏重于立法操作与部门配合的层面，涉及到人大立法与常委会立法、人大立法与政府立法、中央立法与地方立法的关系，以及完善法律解释制度等问题。”[37]在地方立法机制中，立项、起草、论证、协调和审议这五大机制，直接关系到并决定着地方立法的质量和生命力。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出：要“完善立法体制机制。坚持科学立法、民主立法、依法立法，完善党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局，立改废释并举，不断提高立法质量和效率。” [38]党的十九届四中全会决定为地方立法指明了方向，有利于提高地方立法的质量和效力。全国人大常委会在《关于立法中涉及的重大利益调整论证咨询的工作规划》《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》中，就进一步发挥社会力量在地方立法中的积极作用，进一步健全立法机关与社会公众之间的沟通联系机制，进一步完善地方的立法机制与程序，强调必须处置好地方立法中遇到的“重大利益调整”和“争议较大”的重要立法事项。要保证地方立法规范有序运行，须臾离不开一套科学合理、行之有效的立法工作机制。在即将来临的“十四五规划”期间，依据“完善立法体制机制”的总体要求，必须进一步拓宽社会公众参与立法的渠道，畅通多种立法诉求表达和反映渠道，着力提高立法的精准性和有效性。必须破除地方立法中的“部门利益保护主义”，防范地方立法机关和立法人员滥用立法资源，发挥人大在地方立法中的积极性和主导作用，注意总结提炼地方立法的实践经验，把地方立法的立项、起草、论证、咨询、审议、评估的成功做法吸收到法律文件中来，以利于地方立法“立良善之法、立管用之法”。“进一步完善地方立法程序、规范立法活动，通过建立有效便捷的立法工作机制，实现立法过程的科学化，增强地方性法规的可执行性和可操作性”[39]。

必须实现地方立法创新机制。“创新机制”原本不是一个法律抑或法学概念，是一个从“经济学”和“管理学”领域里转借过来的概念。法学研究借鉴“创新机制”的根本缘由，是出自于“社会主义法治建设”和“法治理论研究”的需求，必须面对社会生活方方面面的现实问题使然。地方立法创新机制涵盖的内容从大的方面看，包括地方立法的操作规范、运行程序、立法技术运用等一系列动态运行规制。对地方立法创新机制的研究，需要深入到地方立法的实践当中去，具体地考察诸如地方立法立项、项目论证时的“民主参与机制”，立法表决时的“公证程序机制”，以及立法后立法评估时的“意见反馈机制”，等等。诚如学者们提出的“法律工程学思维”概念一样，认为法律能够把“科学认识思维”与“社会工程思维”有效地结合起来，“从而打通了纯粹法律理论认知和社会目标追求之间、法律理想图景与社会秩序之间、应然与实然之间的壁垒。” [40]地方立法中的科学化创新机制，“是指在地方立法理念、立法内容、立法技术上不断走向科学合理的一种动态过程，从而使地方立法更加符合客观规律，更加体现地方特色，更加提高立法效益。”[41] 也是地方科学立法的一种创新体现，是科学立法的内涵标准在地方立法实践中的实际运用。从科学立法内涵标准融入地方立法实践看，其融入和细化须臾离不开地方立法权限的划分机制、预备阶段的民主参与机制、法规制定阶段的精准效率机制以及审查阶段的监督反馈机制等。习近平在党的十九大报告中提出的“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”[42]，是地方立法创新的目标方向和原则性指引，必须把它贯穿到地方立法创新的全过程当中去，通过完善地方立法科学化创新机制，达到提升地方立法质量、满足乡村治理和乡村振兴的需求。为此就需要从地方立法体制机制上，进一步完善立法权限的合理划分机制，避免下位法与上位法冲突、避免有限的立法资源浪费、避免出现重复立法现象，建立地方立法权限合理划分机制。要进一步强化地方人大建设，实现由人大主导地方立法的协调机制。具体地说，就是要处理好党委领导与人大主导的关系，在人大主导立法的基础上，充分发挥地方政府的基础性作用，充分利用和发挥本地社会公众资源参与地方立法的合理机制。2015年《立法法》颁布实施后，在地方立法主体（扩大到设区的市）和立法权限扩展的同时，“部门立法”的弊端也随之露出水面甚至被放大。在这个现实背景下，有些地方立法机关把立法的一些具体工作交由执法部门完成，形成了地方部门立法模式，呈现出地方立法质量不高的现象。从完善地方立法创新机制上看，必须把建立和完善“委托第三方”参与立法的工作机制提上日程，“如建立基层立法联系点、确立立法听证制度、聘用立法专家顾问单位或者成立立法专家库、聘请专家学者参与立法、开展立法协商、在专项立法中通过召开座谈会论证会等方式定向征求特定群体意见建议等”[43]，以缓解立法上的专业性人力资源不足，解决“地方利益保护主义”“部门利益保护主义”等现实立法问题。

必须改进地方立法运行机制。在《立法法》普遍赋予设区的市地方立法权之后，在地方立法的具体实践中，并没有因之而解决“下位法与上位法冲突”“重复立法”等困扰科学立法的体制机制问题，个别地方由于立法权限划分不清晰，使得这些问题在设区的市获得立法权之后，反而被随之放大。“这些积存的问题对立法工作产生的弊端，将会进一步影响到设区的市立法的功能发挥，甚至产生功能异化的隐患。”[44]地方立法“可执行性”较差的普遍状况，使得地方立法在事实上偏离了“立法科学化”标准，地方立法缺乏最基本的“地方特色”，不能及时地回应“全面深化改革开放”的现实需求，地方立法与地方治理的关系在发生若明若暗的扭曲和背离[45]。为此迫切要严格依据《立法法》的规定，着力提升设区的市的立法技术水平，改革完善地方立法的运行机制，构建立法精准效率机制。在即将开始的“十四五”立法规划实施期间，要进一步完善设区的市的立法体制机制，以立法精神为基本目标走向，以解决地方突出问题为着力点，以满足未来经济社会发展、乡村治理和乡村振兴进行运行机制创新，不断提升地方人大立法的技术水平和立法能力。要进一步完善设区的市的立法运行机制，千万不能存在制定地方法规“是上级人大的事情、是专家学者的事情”，“基层人大只要把精力放在法律法规的执行上就行”的观念。要进一步加大对地方法规立项的论证力度，一定要在前期立法调研的基础上，对法规立项的必要性、重要性、可行性和成熟程度进行科学分析，在立项阶段就要围绕最主要的立法问题展开深入论证。譬如，要论证该项立法项目的必要性、合理性、可行性和效益性，以提高地方立法的科学性和质量标准。一定要建立和完善地方立法的评估机制，尽快改变当下地方立法信息不对称的状况，对地方立法规划、立法计划、法规草案、调研论证、审议表决等运行机制做到公开透明，对法规制定的全过程做出客观、准确、全面、科学的评价，以利于提高地方性法规的针对性和科学性。当下的地方立法必须服务于地方社会公共治理需求，致力于体现基本公共服务受益范围的均等化、普惠化和便捷化，促使行政权力在法律和制度允许的框架内运行，努力实现地方政府责、权、利相统一。要进一步对接“乡村治理”“乡村振兴”的地方治理实际，着力探索地方立法创新机制和实施执法反馈机制，在乡村社会治理的某些重大问题上，应当更多的听取和凸显“人大声音”，从根本上扭转社会公众对人大“橡皮图章”的固化印象。

必须强化地方立法监督机制。《宪法》第67条第8款规定：“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”[46]。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权监督法律在本区域范围内的贯彻实施，“保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行”[47]。《立法法》依据《宪法》的规定，从体现和强化地方立法监督机制上，专条规定了地方立法的监督程序。地方立法是国家立法体系的重要组成部分，只有建立健全严格的地方立法监督机制，才能够有效保证地方性法规质量。行政法在我国被视为一种“控权法”，人们在过去相当长的时期内，事实上对“控权法”产生了诸多误解。在这里有必要纠正和阐释清楚的是，“控权法”的本质是为了规制立法权在法治的轨道上运行，“控权”的本质绝对不等于“限权”，更不是为了达到所谓限权的目的。强化地方立法监督机制的目的，只是从体制上设定相关的权力运行机制，保证地方立法权高效运转和有效行使，防止少数地方立法机关偏离立法宗旨，擅自越权立法、为保护“部门利益”而以身试法，保证地方“立法草案”与国家法和上位法的规定“不抵触”“不冲突”，保障从源头上杜绝立法沦为“为政府擅权立法行为”提供合法性、正当性的“工具”。可以说通过立法途径设置“禁止性规定”条款，可算是当下最权威、最有效的立法监督机制和监督方式。2015年版《立法法》对2000年版《立法法》的最大修改之处在于，把原来的第73条修改为第82条，并且在第82条增加了4款新的内容。其中第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”[48]现行《立法法》以第6款作为第82条的“兜底”条款，这确实是一项前所未有的“禁止性规定”。各级地方立法机关所立的地方性法规尤其是政府规章，今后在设定“老百姓负担性规范”的时候，哪怕是“临时性”立法行为，也绝对不能继续像过去那样“任性”。涉及老百姓切身利益的立法必须“于法有据”，否则涉嫌官员是要担丢“乌纱帽”风险和终身追责的。譬如，《中华人民共和国行政强制法》从“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”[49]的善良愿望出发，第2条做出“行政强制措施和行政强制执行”[50]的规定。但是有些地方政府机关尤其是执法部门习惯于滥用职权，在农村城镇化建设过程中，经常由于暴力“强制拆迁”“强制征用”等违法行为而闹出“人命案”。因此，今后在涉及“行政强制措施设定权”方面，必须强化、凸显和发挥地方立法监督机制的作用。凡涉及老百姓衣食住行和民生保障方面的事情，行政立法、执法和司法必须慎之又慎，地方人民政府无论如何不应当站到人民群众的对立面上去。

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